Januari 2022 – Conclusie van de procureur-generaal bij de Hoge Raad over de rol van tussenpersonen, 08 February 2022

Naar aanleiding van door de rechtbank Overijssel gestelde (prejudiciële) vragen over de uitleg van de begrippen ‘beleggingsadvies’ en ‘doorgeven van een effectenorder’, heeft Procureur-Generaal mr. Wissink op 7 januari 2022 in de vorm van een conclusie zijn juridisch advies gegeven aan de Hoge Raad. De uitleg is mogelijkerwijs van belang voor alle nog niet afgehandelde effectenlease zaken waarbij een tussenpersoon betrokken is geweest.

De procureur-generaal komt tot de conclusie dat voor de beantwoording of sprake is van 'vergunningsplichtig beleggingsadvies' dient te worden beoordeeld of de tussenpersoon jegens de klant de zorgplicht van adviseur had. Dit houdt in dat de klant redelijkerwijs mocht verwachten dat de tussenpersoon als dienstverlener diende te handelen in zijn of haar belang. Of een dergelijke adviesrelatie tot stand is gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien.

Voorts komt de procureur-generaal tot de conclusie dat er geen plaats is voor een van het hofmodel afwijkende schadevergoeding indien komt vast te staan dat de tussenpersoon een order heeft doorgegeven.

“Vergunningsplichtig beleggingsadvies”

Geldend recht: het hofmodel en uitzondering bij “vergunningsplichtig beleggingsadvies”.

In de rechtspraak wordt een onderscheid gemaakt tussen schending van de zorgplichten die op Dexia (en haar rechtsvoorgangsters) rustten en vergunningsplichtig beleggingsadvies. De op Dexia rustende zorgplichten omvatten de plicht van Dexia om een klant indringend te (laten) waarschuwen voor het risico dat de overeenkomst in een restschuld van klant kon eindigen, en het door Dexia (laten) onderzoeken of de klant kon voldoen aan de financiële verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst.

In geval van schending van de op Dexia rustende zorgplicht(en), vindt een schadeverdeling plaats volgens het zogeheten hofmodel op grond waarvan Dexia het grootste deel van de schade draagt, maar waarbij ook een gedeelte van de schade voor rekening van de klant blijft, aangezien hij of zij zelf uit de tekst van de overeenkomst had kunnen afleiden dat het om een risicovol product ging. Afhankelijk van de financiële last die een overeenkomst voor een klant vormde, is Dexia onder het hofmodel gehouden tot vergoeding van tweederde van een eventuele restschuld en soms ook tot tweederde van de door klant betaalde inleg. De overige schade komt voor rekening van de klant.

Een mogelijke uitzondering op het hofmodel geldt in de situatie waarin een klant, bij het aangaan van de overeenkomst, een “vergunningsplichtig beleggingsadvies” heeft ontvangen van een tussenpersoon die daarvoor geen vergunning had, en Dexia daar wetenschap van had of had moeten hebben. Is dat het geval, dan dient Dexia de volledige schade van de klant te vergoeden. Over de exacte grondslag voor die volledige schadevergoeding en de uitleg van de term “vergunningsplichtig beleggingsadvies” bestaat verschil van inzicht in de rechtspraak.

De conclusie van de procureur-generaal: de betekenis van “vergunningsplichtig beleggingsadvies”

In zijn conclusie schetst de procureur-generaal wat volgens hem onder “vergunningsplichtig beleggingsadvies” dient te worden verstaan. Hij stelt voorop dat de term “advies” geen vastomlijnde betekenis heeft en stelt dat er ruimte is voor een ruimere schadevergoedingsplicht van Dexia indien de tussenpersoon jegens een klant de zorgplicht van een adviseur had. Is dat het geval, dan mocht de klant redelijkerwijs verwachten dat de tussenpersoon in zijn/haar belang handelde. Of een dergelijke adviesrelatie tot stand is gekomen, is afhankelijk van de betekenis die de klant mocht geven aan de verklaringen en gedragingen van de tussenpersoon en van hetgeen de klant op basis daarvan van die tussenpersoon mocht verwachten. Voor de invulling van die norm zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in onderlinge samenhang bezien.

De procureur-generaal gaat vervolgens in op verschillende omstandigheden die, in onderlinge samenhang bezien, van belang kunnen zijn voor beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is van “vergunningsplichtig beleggingsadvies”. Deze opsomming is niet limitatief:

Dat de tussenpersoon zich presenteert als kundig en/of zichzelf adviseur noemt, is op zichzelf niet doorslaggevend;
Indien de tussenpersoon ongevraagd contact heeft opgenomen met de klant is minder snel sprake van advisering; indien de klant de tussenpersoon heeft benaderd is sneller sprake van advisering;
Contact tussen de klant en de tussenpersoon kan relevant zijn voor het aannemen van advisering, afwezigheid van eerder contact is relevant in combinatie met andere omstandigheden;
De manier waarop het contact tussen de klant en de tussenpersoon is gelegd en hoe vaak er contact tussen hen is geweest, kan aanwijzingen geven voor het wel of juist niet bestaan van een adviesrelatie tussen de klant en de tussenpersoon;
De mate waarin de tussenpersoon zich heeft verdiept in de financiële omstandigheden van de klant is van belang voor de vraag of sprake is van een adviesrelatie. Hoe verdergaand de tussenpersoon zich in de financiële situatie van de klant heeft verdiept, hoe eerder sprake is van een adviesrelatie. Daarbij is ook van belang hoe de klant het inwinnen van die informatie heeft opgevat;
In het verlengde van het vorige punt kunnen door de tussenpersoon opgestelde schriftelijke documenten een rol spelen bij de vraag of de klant mocht uitgaan van een adviesrelatie of niet;
Ook kan nog relevant zijn of de tussenpersoon, naast het door de klant afgesloten product, meerdere of andere financiële producten met de klant heeft besproken.

Al deze omstandigheden zijn, in verschillende combinaties, al beoordeeld in vele zaken bij de rechtbanken en gerechtshoven. In deze conclusie verduidelijkt de Procureur-Generaal welk gewicht de genoemde omstandigheden naar zijn idee zouden moeten hebben.

“Doorgeven van een effectenorder”

Geldend recht: beoordeling van tussen klant en Dexia uitgewisselde informatie en onduidelijkheid over eventuele invloed op schadeverdeling.

In een arrest van 24 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:809) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, voor de kwalificatie als “het doorgeven van een effectenorder” via een tussenpersoon is vereist dat de tussen de klant en Dexia (dan wel haar rechtsvoorgangsters) uitgewisselde gegevens een voldoende duidelijke specificatie dienen te bevatten van het soort transactie dat moest worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking had. Dit geldt zowel voor het soort en aantal effecten, alsook voor het per effect met de transactie gemoeide bedrag. De Hoge Raad heeft tot op heden niet inhoudelijk geoordeeld over de vraag welke schadeverdeling van toepassing zou moeten zijn indien zou worden vastgesteld dat een tussenpersoon effectief een effectenorder zou hebben doorgegeven, d.i. of een dergelijke vaststelling een uitzondering op het hofmodel verantwoordt.

De conclusie van de procureur-generaal: (i) geen afwijking van het hofmodel bij orderremise.

De procureur-generaal komt primair tot de conclusie dat er geen plaats is voor een van het hofmodel afwijkende (hogere) schadevergoeding indien komt vast te staan dat de tussenpersoon een order heeft doorgegeven. De tussenpersoon heeft in dergelijke situaties slechts gefunctioneerd als ‘doorgeefluik’ en de klant heeft zelf de beleggingsbeslissing genomen. Ook is volgens de procureur-generaal bij orderremise geen sprake van een bijzondere zorgplicht van de tussenpersoon die rechtvaardigt dat de klant minder waakzaam mocht zijn. In zoverre bevindt de klant wiens order is doorgegeven zich niet in een wezenlijk andere positie dan de klant die rechtstreeks met Dexia heeft gecontracteerd, aldus nog steeds de procureur-generaal.

Indien dus sprake was van het doorgeven van een order door een tussenpersoon zonder vergunning, dient volgens de procureur-generaal de daaruit voortvloeiende schade door partijen te worden gedragen conform het hofmodel. De verplichtingen van Dexia ingeval van het doorgeven van een order door de tussenpersoon reiken niet verder dan de zorgplichten die op Dexia rustten in het kader van het hofmodel. Een gedeelte van de door klant geleden schade dient daarom voor rekening van de klant te blijven.

De conclusie van de procureur-generaal: (ii) criterium voor doorgeven order toegepast op uitgewisselde informatie

Voortbouwend op de door de Hoge Raad vastgestelde criteria, benadrukt de procureur-generaal in zijn conclusie verder dat alleen informatie die daadwerkelijk tussen de klant en Dexia is uitgewisseld relevant is bij het vaststellen of sprake is van een order. Uitsluitend bij Dexia bekende (interne) informatie is niet relevant, nu deze informatie niet met de klant was uitgewisseld.

De klant diende aan de hand van de uitgewisselde informatie precies te kunnen vaststellen welk aantal effecten voor hem/haar zouden worden aangekocht en tegen welke prijs. Een aanvraagformulier met daarop uitsluitend vermeld een vooruitbetaling en/of een maandbetaling is niet voldoende, aangezien daarmee voor de klant de precieze besteding van zijn inleg niet duidelijk was. Ook de bij de klant bekende informatie uit de door Dexia uitgegeven productbrochures is niet voldoende, nu deze brochures niet het exacte aantal bij het product behorende effecten noemden, en ook niet de voor de effecten te betalen aankoopprijzen.

De overeenkomst is volgens de procureur-generaal niet relevant bij de beoordeling of sprake is van een order. Dit omdat op het moment van toezending van de overeenkomst aan de klant, de aankoop van effecten al had plaatsgevonden.