Geen sprake van advisering of doorgeven order door tussenpersoon Spaar Select

Stellingen van de afnemer dat hij door Spaar Select is geadviseerd op basis van een persoonlijk financieel plan en dat Spaar Select onbevoegd een order heeft doorgegeven worden afgewezen; geen grond voor aanvullende schadevergoeding.

Zaaknummer: 200.264.853

Gerechtshof Amsterdam d.d. 2 maart 2021

Het Hof heeft in het arrest van 2 maart 2021 onder andere bepaald dat er geen sprake was van een op de persoonlijke situatie van de afnemer toegesneden advies en dat het al dan niet onbevoegd doorgeven van een order geen grond kan zijn voor een aanvullende schadevergoeding.  

Advisering  

Het Hof heeft beoordeeld of de tussenpersoon een persoonlijk financieel advies aan de klant heeft gegeven. De klant stelt dat de tussenpersoon hem een persoonlijk financieel advies heeft verstrekt. De tussenpersoon heeft dit advies volgens de klant op papier gezet in de vorm van een persoonlijk financieel plan. De klant stelt dat de telemarketeer van tussenpersoon Spaar Select voorafgaand aan het gesprek de financiële situatie van zijn gezin in kaart heeft gebracht. Vervolgens is er een medewerker van de tussenpersoon langs geweest. Beide medewerkers van de tussenpersoon benadrukten dat er niks met de overwaarde van het woonhuis was  gedaan en stelden voor om deze overwaarde te benutten door middel van het afsluiten van een hypotheek bij een bank, en om de vrij gekomen overwaarde  vervolgens te beleggen in het product Overwaarde Effect.

Het Hof is van mening dat een persoon die telefonisch wordt benaderd door een tussenpersoon, en ermee toestemt dat een medewerker van de tussenpersoon hem thuis bezoekt, zich in een wezenlijk andere positie bevindt dan iemand die zich wendt tot een beleggingsadviseur om een op zijn specifieke situatie toegesneden advies te verkrijgen. Het is algemeen bekend dat telefonische benaderingen, zoals in deze zaak, er op zijn gericht om producten te verkopen en met het oog daarop om een bezoekafspraak te maken.

Vervolgens heeft het Hof zich uitgelaten over het door de klant overlegde persoonlijk financieel plan. Het Hof is ingegaan op de onderwerpen die in het persoonlijk financieel plan zijn opgenomen, waaronder de overwaarde van het huis. Het Hof is tot het oordeel gekomen dat uit het persoonlijk financieel plan niet volgt dat de medewerker van de tussenpersoon de klant een op zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft geven. Uit het persoonlijk financieel plan blijkt uitsluitend dat de tussenpersoon het afgesloten product onder de aandacht heeft gebracht en dat geen andere producten zijn besproken. Ook is niet gebleken dat de tussenpersoon heeft aangegeven waarom het afgesloten product voor deze klant gunstiger was dan andere producten. Het moest voor de klant, aldus het Hof, derhalve duidelijk zijn dat geen sprake was van een beredeneerde aanbeveling/advies, maar van een verkoop.

Orderremisier

Afnemer betoogt verder dat de tussenpersoon (Spaar Select) een effectenorder van hem aan Dexia heeft doorgegeven, en dat Dexia in strijd heeft gehandeld met artikel 41 NR 1999 door dat order te accepteren. Spaar Select beschikte hierbij volgens de afnemer niet over de benodigde vergunning. Afnemer haalt het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 aan, waarbij de kern voor de billijkheidscorrectie wat betreft de eigen schuld van de afnemer is dat Dexia de persoon niet als klant had mogen accepteren, omdat deze was aangebracht door een tussenpersoon die in strijd handelde met de vergunningsplicht. Afnemer stelt dat ook bij het doorgeven van een effectenorder de door Dexia te vergoeden schade 100% moet zijn en er dus moet worden afgeweken van het zogenaamde Hofmodel.

Het Hof stelt dat het betoog van de afnemer faalt. Het Hof meent dat klanten die geadviseerd zijn om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan door een tussenpersoon die niet beschikte over een vergunning, zich in een wezenlijk andere positie bevinden dan klanten die (zonder advies van een tussenpersoon) een effectenorder opgeven aan een tussenpersoon die niet beschikt over een vergunning voor het doorgeven van effectenorders. Het Hof verwijst hierbij ook naar het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018.

Het Hof is van oordeel dat de schending van de precontractuele waarschuwings- en onderzoeksplicht bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst door Dexia, en de schending van artikel 41 NR 1999 op zichzelf niet betekenen dat de schadeverdeling dient af te wijken van het Hofmodel. Een dergelijke verdergaande billijkheidscorrectie vindt grond in de omstandigheid dat klanten bij een door de tussenpersoon geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeven te zijn op (en zich minder snel uit eigen beweging hoeven te verdiepen in) niet vermelde risico’s, dan klanten die zich wenden tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. Van een dergelijke situatie is bij het enkel doorgeven van een order geen sprake, zodat de klant zich bevindt in een vergelijkbare positie met personen die zich zelfstandig wenden tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. Voor een dergelijke klant geldt dus niet dat hij minder snel bedacht hoeft te zijn op (en zich minder snel uit eigen beweging hoeven te verdiepen in) niet in de overeenkomst vermelde risico’s.

Tot slot oordeelt het Hof dat in het midden gelaten kan worden of het inzenden van het aanvraagformulier voor het sluiten van een effectenleaseovereenkomst moet worden gekwalificeerd als ‘het doorgeven van een order’, nu sowieso geen aanleiding bestaat om van de schadeverdeling van het Hofmodel af te wijken.

Al met al worden de stellingen betreffende advisering en doorgeven order van de afnemer afgewezen en blijft de uitspraak in eerste aanleg in stand.

De uitspraak kunt u hier vinden