Geen sprake van doorgeven order of van advisering door Spaar Select

Op 20 april 2021 heeft het Hof Amsterdam in drie arresten bepaald dat geen sprake is geweest van advisering door de betreffende tussenpersoon (Spaar Select) en dat de tussenpersoon ook niet onbevoegd een order heeft doorgegeven. Volgens het Hof is er dan ook geen grond voor een aanvullende schadevergoeding en hebben de afnemers uitsluitend recht op een schadevergoeding conform het Hofmodel.

Deze uitspraken zijn identiek aan de arresten die het Hof Amsterdam op 2 maart 2021 in soortgelijke zaken heeft gewezen.

Zaaknummers: ECLI:NL:GHAMS:2021:1131 

                          ECLI:NL:GHAMS:2021:1132

                          ECLI:NL:GHAMS:2021:1133                      

Orderremisier

Het Hof Amsterdam gaat allereerst in op het standpunt van de afnemer dat Dexia onrechtmatig gehandeld zou hebben door een effectenorder van de tussenpersoon te aanvaarden. Nu de tussenpersoon niet beschikte over de benodigde vergunning, zou Dexia door het aannemen van deze order in strijd met een wettelijk verbod onrechtmatig hebben gehandeld en op grond van deze onrechtmatige gedraging zou Dexia, aldus de afnemer, alle schade aan de afnemer zou moeten vergoeden.

Het Hof oordeelt echter dat het betoog van afnemer faalt. Het Hof meent dat klanten die geadviseerd zijn om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan door een tussenpersoon die niet beschikte over een vergunning, zich in een wezenlijk andere positie bevinden dan klanten die (zonder advies van een tussenpersoon) een effectenorder opgeven aan een tussenpersoon die niet beschikt over een vergunning voor het doorgeven van effectenorders. Het Hof verwijst hierbij ook naar het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018.

Het Hof is van oordeel dat de schending door Dexia van de precontractuele waarschuwings- en onderzoeksplicht bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, en de schending van artikel 41 NR 1999 op zichzelf niet betekenen dat de schadeverdeling dient af te wijken van het Hofmodel. Een dergelijke verdergaande billijkheidscorrectie vindt volgens het Hof slechts grond in de omstandigheid dat klanten bij een door de tussenpersoon geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeven te zijn op (en zich minder snel uit eigen beweging hoeven te verdiepen in) niet vermelde risico’s, dan klanten die zich wenden tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. Van een dergelijke situatie is bij het enkel doorgeven van een order geen sprake, zodat de klant zich bevindt in een vergelijkbare positie met personen die zich zelfstandig wenden tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. Voor een dergelijke klant geldt dus niet dat hij minder snel bedacht hoeft te zijn op (en zich minder snel uit eigen beweging hoeven te verdiepen in) niet in de overeenkomst vermelde risico’s.

Tot slot oordeelt het Hof dat in het midden gelaten kan worden of het inzenden van het aanvraagformulier voor het sluiten van een effectenleaseovereenkomst moet worden gekwalificeerd als ‘het doorgeven van een order’, nu sowieso geen aanleiding bestaat om van de schadeverdeling van het Hofmodel af te wijken.

Advisering – initiatief contact bij tussenpersoon

Het Hof heeft beoordeeld of de tussenpersoon een persoonlijk financieel advies aan de klant heeft gegeven.

In de procedures ECLI:NL:GHAMS:2021:1131 en ECLI:NL:GHAMS:2021:1133 is het Hof is van oordeel dat een persoon die telefonisch wordt benaderd door een tussenpersoon, en ermee toestemt dat een medewerker van de tussenpersoon hem thuis bezoekt, zich in een wezenlijk andere positie bevindt dan iemand die zich wendt tot een beleggingsadviseur om een op zijn specifieke situatie toegesneden advies te verkrijgen. Het is algemeen bekend dat telefonische benaderingen, zoals in de betrokken zaken, er op zijn gericht om producten te verkopen en om met het oog daarop een bezoekafspraak te maken.

Vervolgens heeft het Hof zich uitgelaten over het door de klant overlegde persoonlijk financieel plan. Het Hof is ingegaan op de onderwerpen die in het persoonlijk financieel plan zijn opgenomen, waaronder de overwaarde van het huis. Het Hof is tot het oordeel gekomen dat uit het persoonlijk financieel plan niet volgt dat de medewerker van de tussenpersoon de klant een op zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft geven. Uit het persoonlijk financieel plan blijkt uitsluitend dat de tussenpersoon het afgesloten product onder de aandacht heeft gebracht en dat geen andere producten zijn besproken. Ook is niet gebleken dat de tussenpersoon heeft aangegeven waarom het afgesloten product voor deze klant gunstiger was dan andere producten. Het moest voor de klant, aldus het Hof, derhalve duidelijk zijn dat geen sprake was van een beredeneerde aanbeveling/advies, maar van een verkoop.

Advisering – initiatief contact bij afnemer

In de procedure ECLI:NL:GHAMS:2021:1132 stelt het Hof vast dat de afnemer zelf contact met Spaar Select heeft opgenomen. Of in een dergelijk geval sprake is van een op de persoon toegesneden beleggingsadvies hangt volgens het Hof af van een aantal aspecten:

- de mate waarin de tussenpersoon zich heeft voorgedaan als ter zake deskundig;

- de mate waarin tussen de tussenpersoon en de afnemer afspraken zijn gemaakt over de wederzijdse prestaties, zoals over het al dan niet betalen van een vergoeding voor het door de tussenpersoon te verrichten werk;

- de inhoud van het beleggingsadvies, waarbij adviseren meer omvat dan een enkel aanprijzen van een product.

Uit de verklaring van afnemer blijkt volgens het Hof niet dat Spaar Select zich heeft voorgedaan als ter zake deskundig. Evenmin blijkt uit de verklaring, aldus het Hof, dat Spaar Select meer heeft gedaan dan het in algemene zin aanprijzen van één aandelenleaseproduct. Spaar Select heeft alleen informatie verstrekt over het kant en klare effectenleaseproduct van Dexia. Spaar Select heeft geen op de persoon/situatie toegesneden beredeneerde aanbeveling gedaan. De afnemer heeft niet aangegeven hoe Spaar Select zou hebben onderbouwd dat het afgenomen effectenlease-product geschikter voor hem was dan andere beleggings- en spaarvormen/producten. Het Hof concludeert dat de afnemer redelijkerwijs had moeten begrijpen dat het doel van Spaar Select was om een product te verkopen.

Al met al worden de stellingen betreffende advisering en doorgeven order van de afnemer afgewezen en blijft de uitspraak in eerste aanleg in stand.

Proceskostenveroordeling

De betrokken afnemers werden veroordeeld tot betaling aan Dexia van de proceskosten, die varieerden tussen EUR 4.200,-  en EUR 8.200,-.